首例PPP供水項目因壟斷被處巨額罰款，一石激起千層浪
根據(jù)國家工商行政管理總局(“國家工商總局”)2017年2月7日發(fā)布的《競爭執(zhí)法公告2017年3號》，經(jīng)國家工商總局授權，江蘇省工商行政管理局(“江蘇省工商局”)于2015年6月23日對吳江華衍水務有限公司(“華衍水務”)涉嫌濫用市場支配地位的壟斷行為進行立案調(diào)查，于2016年12月30日對涉案當事人作出行政處罰決定。
根據(jù)江蘇省工商局《行政處罰決定書》(蘇工商案〔2016〕00050號)，江蘇省工商局決定責令華衍水務停止違法行為，并處以2014年度銷售額306,134,558.39元7%的罰款，計21,429,419.08元。
此為供水PPP項目首例違反《中華人民共和國反壟斷法》濫用市場支配地位被處罰的公開案例，該處罰一石激起千層浪，一公布即引起PPP界及公用事業(yè)行業(yè)的巨大反響。PPP模式、特許經(jīng)營打破了政府對水、電、燃氣、交通等眾多公用事業(yè)的壟斷，為各類社會資本提供了進入公用事業(yè)領域的機會。公用事業(yè)本身具有自然壟斷屬性，一旦企業(yè)獲得某類公共產(chǎn)品或服務的特許經(jīng)營權，該企業(yè)則成為一定區(qū)域范圍內(nèi)特定產(chǎn)品或服務的壟斷經(jīng)營者，可實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟下的生產(chǎn)效率。社會資本一般會通過與政府部門簽署合同獲得特許經(jīng)營權，進而在某一區(qū)域的公共產(chǎn)品市場上獲得市場支配地位(或稱壟斷地位)。壟斷地位保證了項目的投資回報，但濫用壟斷地位將面臨巨大法律和經(jīng)營風險。所謂，成也壟斷，敗也壟斷。特許經(jīng)營與壟斷、特許經(jīng)營與政府管制，PPP項目中的反壟斷風險應引起項目各方的高度關注。
吳江華衍水務有限公司因濫用市場支配地位被罰2000萬
吳江華衍水務有限公司(華衍水務)成立于2005年，是香港中華煤氣有限公司(中華煤氣)在內(nèi)地以PPP模式投資運營的第一個水務項目的項目公司。根據(jù)與當?shù)卣炇鸬摹秴墙袇^(qū)域供水特許經(jīng)營協(xié)議》，華衍水務享有吳江區(qū)域30年供水特許經(jīng)營權，該項目總投資9.7億元。
2014年以來，吳江區(qū)多家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)向工商機關舉報稱華衍水務在提供自來水供水服務時，限定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對小區(qū)居民供水工程設計、施工和供水材料設備的自主選擇，違反《反壟斷法》相關規(guī)定，請求工商機關依法查處。2015年6月23日，江蘇省工商局對華衍水務涉嫌濫用市場支配地位的壟斷行為予以立案調(diào)查。
2017年2月7日，國家工商總局公布了江蘇省工商局對華衍水務濫用市場支配地位案的處罰決定書。根據(jù)處罰決定書，江蘇省工商局認定：當事人(即華衍水務)在供水經(jīng)營中，利用其在吳江區(qū)范圍內(nèi)公共自來水供水服務的支配地位，明示或暗示房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將給水安裝工程、二次供水工程、接水裝表工程等交由其全資子公司吳江華衍建筑工程安裝有限公司或其指定的企業(yè)施工。對供水工程所需的水表、管材等主要材料和設備，要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、施工單位必須使用當事人提供或指定的品牌、廠商。當事人在交易過程中附加的上述不合理交易條件，使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在供水工程施工單位的選擇、材料設備的采購等方面沒有自主選擇權，破壞了公平競爭的市場秩序，違反了《反壟斷法》第十七條第一款第(五)項的禁止性規(guī)定。根據(jù)《反壟斷法》第四十七條之規(guī)定，江蘇省工商局決定責令當事人停止違法行為，并處以2014年度銷售額306,134,558.39元7%的罰款，計21,429,419.08元。
公用事業(yè)領域濫用市場支配地位案件頻發(fā)
華衍水務案很可能是PPP項目濫用市場支配地位被處罰的首例。但事實上反壟斷執(zhí)法機關此前已處罰數(shù)起水、電、煤等公用事業(yè)領域的壟斷案件。
2017年1月11日國家工商總局召開的公用企業(yè)限制競爭和壟斷行為專項整治行為情況通報會，通報指出，2016年，全國工商機關以供水、供電、供氣、公共交通、殯葬等行業(yè)為重點進行專項執(zhí)法，查處公用企業(yè)濫收費用、強制交易、強制服務、附加不合理交易條件、設置行業(yè)壁壘排除限制競爭等違法行為，共罰沒金額1.67億元，退賠多收費用及減少消費者經(jīng)營者損失4.7億元。
其他公開的案例還包括：
2017年1月，國家工商總局公布，國網(wǎng)山東省電力公司煙臺市牟平區(qū)供電公司因為在組織建設新建住宅小區(qū)供配電工程時，將9家新建住宅小區(qū)臨時用電工程交由其關聯(lián)企業(yè)山東恒源電力有限公司進行施工，而被山東省工商局實施反壟斷調(diào)查。
2016年11月，宿遷銀控自來水有限公司因在住宅小區(qū)給水安裝等工程中指定交易相對人的行為，被江蘇省工商局認定為限定交易的濫用市場支配地位行為，沒收違法所得3,665,347.08元，并處上一年度銷售額百分之三的罰款1,835,071.66元，罰沒款共計5,500,418.74元。
2016年10月，烏魯木齊水業(yè)集團有限公司因在新、改、擴建供水接裝業(yè)務過程中，要求用戶單位必須選用其確定廠家的水表，被新疆工商局認定為限定交易的濫用市場支配地位行為，處以2013年度銷售額1%的罰款，計149.3891萬元。
2016年3月，青島新奧新城燃氣有限公司因以“不能保障穩(wěn)定供氣”等條件強制向工商業(yè)戶收取“預付氣費款”，被山東省工商局認定為附加不合理交易條件的濫用市場支配地位行為，被沒收違法所得52,308.49元，并處以2013年度相關市場銷售額百分之三的罰款6,818,533.79元。
公用事業(yè)因為關系民生，執(zhí)法機關將一直保持高壓監(jiān)管態(tài)勢，嚴厲打擊濫用市場支配地位行為，以維護公平有序的市場競爭秩序，保護消費者的合法權益。
PPP項目投資公用事業(yè)所面臨的濫用壟斷地位法律風險
我國《反壟斷法》所稱的市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關市場(注：相關市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或服務進行競爭的商品/服務范圍和地域范圍)內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位。
因為公用事業(yè)的自然壟斷特性，以及特許經(jīng)營的原因，或者二者的綜合原因，提供公共產(chǎn)品或服務的經(jīng)營者極易在某個相關地域的相關市場上獲得壟斷地位。壟斷地位本身并不違法。在公用事業(yè)領域，壟斷性經(jīng)營也可以避免自由競爭引起的重復建設和資源浪費。公用事業(yè)領域的經(jīng)營因為具有壟斷優(yōu)勢，能夠獲得穩(wěn)定的經(jīng)營現(xiàn)金流，投資回報不會因市場競爭而產(chǎn)生大的波動，非常受投資者青睞。但是，壟斷優(yōu)勢應當合理使用，濫用將違反《反壟斷法》，面臨嚴厲的處罰。
《反壟斷法》第十七條所禁止的濫用市場支配地位行為主要包括以下幾種情形：
(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;
(二)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品;
(三)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易;
(四)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易;
(五)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件;
(六)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;
(七)國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
江蘇省工商局即是以華衍水務限定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對小區(qū)居民供水工程設計、施工和供水材料設備的自主選擇的行為，構成上述第(五)項所禁止的附加不合理交易條件，而對其進行了處罰。事實上，該行為很可能同時違反了上述第(四)項所禁止的指定交易相對人行為。在對宿遷銀控自來水有限公司類似違法行為的處罰中，江蘇省工商局即認定宿遷銀控自來水有限公司的類似行為違反了上述第(四)項的禁止性規(guī)定。
根據(jù)《反壟斷法》第四十七條，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。公用事業(yè)領域的經(jīng)營者雖然具有壟斷優(yōu)勢，但因為投資和運營成本大，且重要公用事業(yè)價格需執(zhí)行政府定價或指導價，銷售凈利率一般并不高，如因濫用市場支配地位再被處以銷售額百分之一以上百分之十以下的高額罰金，很可能導致項目虧損。
公用事業(yè)PPP項目涉及的其他反壟斷法律問題
除了濫用市場支配地位，《反壟斷法》還禁止濫用行政權力排除、限制競爭，壟斷協(xié)議，排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等行為。簡要分析如下：
濫用行政權力排除、限制競爭
根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，作為公用事業(yè)PPP項目的當事人一方，項目實施機構及法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，需要避免在授予獨家經(jīng)營權時實施《反壟斷法》所禁止的濫用行政權力行為，不應以設定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地PPP項目招標投標活動，不得歧視對待外地經(jīng)營者;政府機關亦不應為了保證項目盈利，強迫或協(xié)助項目方實施壟斷行為。
根據(jù)最近發(fā)布的《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號)，PPP項目所涉及的政府機關亦不得設置不合理和歧視性的準入和退出條件，不得未經(jīng)公平競爭授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權，不得設置沒有法律法規(guī)依據(jù)的審批或者事前備案程序，不得對市場準入負面清單以外的行業(yè)、領域、業(yè)務等設置審批程序，不得違法給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策，不得超越定價權限進行政府定價等等。
壟斷協(xié)議
具有競爭關系的經(jīng)營者之間，達成聯(lián)合抵制交易的壟斷協(xié)議(如聯(lián)合拒絕采購特定經(jīng)營者的商品)，以及聯(lián)合要求特定經(jīng)營者不得與其具有競爭關系的經(jīng)營者進行交易，以及串通投標(包括投標者之間相互約定，內(nèi)定中標人、輪流中標以及就報價之外的其他事項進行串通等行為)，均為《反壟斷法》禁止的壟斷協(xié)議。
經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議亦為《反壟斷法》禁止：
(一)在招投標活動中招標人與投標人達成壟斷協(xié)議。包括招標者在開標前，將投標情況告知其他投標者、協(xié)助投標者撤換標書以及招標者與投標者就報價之外的其他事項進行串通等行為。
(二)經(jīng)營者無正當理由與交易相對人達成協(xié)議，約定交易相對人只能在特定的區(qū)域市場內(nèi)從事經(jīng)營活動。
(三)經(jīng)營者無正當理由與交易相對人達成協(xié)議，約定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。
因為公用事業(yè)的經(jīng)營者一般在相關地域獨占經(jīng)營，很少涉及與競爭對手達成橫向壟斷協(xié)議;其產(chǎn)品或服務一般也直接銷售至最終用戶，中間沒有轉售行為，也很少涉及與交易相對人達成縱向壟斷協(xié)議。但如果公用事業(yè)PPP項目由多方股東合資經(jīng)營，在股東協(xié)議或合資合同中設置限制競爭條款時，需注意限制的地域和時間范圍應符合合理性原則，否則有可能被認定為分割市場的壟斷協(xié)議，面臨沒收違法所得和上年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，該限制競爭條款也可能被認定為無效條款。
另外，公用事業(yè)領域的行業(yè)協(xié)會也要禁絕通過以下方式組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事禁止的壟斷協(xié)議：
(一)制定發(fā)布排除、限制競爭的行業(yè)協(xié)會規(guī)則、決定、通知等;
(二)召集行業(yè)協(xié)會成員討論并形成協(xié)議、決議、紀要、備忘錄等;
(三)為經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供溝通、討論、協(xié)調(diào)等便利條件;
(四)國家工商行政管理總局認定的其他方式。
經(jīng)營者集中
以合資形式實施的公用事業(yè)PPP項目，如果合資各方對項目具有共同控制，將被視為《反壟斷法》意義上的經(jīng)營者集中行為，如果各方的營業(yè)額達到經(jīng)營者集中的申報標準，則在實施前，需報商務部進行反壟斷審查。如果不進行經(jīng)營者集中申報，將可能被責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，并處或單處五十萬元以下罰款。
如何防范風險
首先對于PPP項目所涉及的政府機關，在制定有關PPP項目市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標投標、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標準等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施時，應當根據(jù)《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》事先進行公平競爭審查。經(jīng)審查認為不具有排除、限制競爭效果的，可以實施;具有排除、限制競爭效果的，應當不予出臺，或調(diào)整至符合相關要求后出臺。在制定政策措施及開展公平競爭審查時應當聽取利害關系人的意見，或者向社會公開征求意見。
對于公用事業(yè)PPP項目所涉的投資經(jīng)營單位，在簽署PPP合同以及業(yè)務經(jīng)營合同前，最好由具備反壟斷法律知識的專業(yè)人員事先審核，以避免濫用市場支配地位的風險。在評估項目投資收益、進行可行性分析時，應基于合理的經(jīng)營行為進行預測，不應將濫用市場支配地位可能獲得的壟斷性收益計算在內(nèi)。在因為濫用市場支配地位行為被執(zhí)法機關調(diào)查時，應尋求反壟斷專業(yè)法律人員的幫助，積極配合調(diào)查，及時采取整改措施，申請中止調(diào)查，或者爭取在處罰時獲得寬大或豁免對待。
如果PPP項目以合資的形式實施，在實施前還需評估是否存在共同控制，是否達到了經(jīng)營者集中申報標準。如果達到申報標準，應事先及時向商務部進行申報，審查通過前不應進行項目實施。在簽署股東協(xié)議或合資協(xié)議時，也需由專業(yè)律師進行審查，以評估其中的限制競爭條款的合理性。
【結語】因公用企業(yè)作為公用事業(yè)的經(jīng)營者，向社會提供公共產(chǎn)品或公共服務，事關廣大經(jīng)營者和消費者合法權益。在國家大力倡導PPP模式的大背景下，社會資本參與公用事業(yè)的投資運營正面臨前所未有的機遇，但風險與機遇并存，PPP項目各方應高度重視項目所涉及的法律風險，尤其是反壟斷風險，以確保項目的成功。
